Aile Hukuku

 BOŞANMA ÖNCESİ HUKUKİ KORUMALAR

Boşanma davası açmadan önce alınması gereken birtakım bazı tedbirler vardır.

BİRLİKTE YAŞAMAYA ARA VERİLMESİ – AYRI YAŞAMA HAKKI

Birlikte yaşamaya ara verilmesi – Madde 197

Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddî biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir.

Birlikte yaşamaya ara verilmesi haklı bir sebebe dayanıyorsa hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine birinin diğerine yapacağı parasal katkıya, konut ve ev eşyasından yararlanmaya ve eşlerin mallarının yönetimine ilişkin önlemleri alır.

Eşlerden biri, haklı bir sebep olmaksızın diğerinin birlikte yaşamaktan kaçınması veya ortak hayatın başka bir sebeple olanaksız hâle gelmesi üzerine de yukarıdaki istemlerde bulunabilir.

Eşlerin ergin olmayan çocukları varsa hâkim, ana ve baba ile çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümlere göre gereken önlemleri alır.

TMK md. 197’de düzenlenen birlikte yaşamaya ara verilmesi hükümlerine göre 1. fıkra uyarınca ” Eşlerden biri, ortak hayat sebebiyle kişiliği, ekonomik güvenliği veya ailenin huzuru ciddî biçimde tehlikeye düştüğü sürece ayrı yaşama hakkına sahiptir.” Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere ortaya çıkan tehlike ile ortak yaşamın devam etmesi arasında sebep-sonuç ilişkisi bulunmalıdır.

  1. Eşlerden birinin kişiliğinin tehlikeye düşmesi

Bu şart ile anlatılmak istenen; eşin kişilik hakkına giren bedensel bütünlüğü, onuru, saygınlığı gibi değerlerinin, ortak yaşamın devam ettirilmesi sebebiyle tehlikeye girmesidir.

Örnek olarak;

  • diğer eşin onu dövmesi,
  • rızası dışında cinsel ilişkide bulunması,
  • sürekli ona hakaret etmesi,
  • arkadaşlarıyla birlikte her gece evde içki içmesi,
  • üçüncü bir kişiyle duygusal veya cinsel ilişkiye girmesi halleri
  1. Eşlerden birinin ekonomik güvenliğinin tehlikeye düşmesi

Örnek olarak;

  • erkek eşin, terzilik yapan eşinin müşterilerine sarkıntılık etmesi veya kötü davranması yüzünden, kadın eşin, evinde yürüttüğü mesleğe devam edemez hale gelmesi
  • eşlerden birinin yeterli kazanç elde edebilecekken çalışmaktan kaçınması, diğer eşin bizzat kendisinin kazanç elde edici bir faaliyette bulunabilmesinin ancak ortak yaşamın sona ermesine bağlı olması
  • eşlerden birinin diğerinin malvarlığına zarar vermesi, malvarlıklarının değerlendirilmesinin engellenmesi halleri

Burada tespit edilmesi gerekilen husus, eşin yaşamak için gerekli ihtiyaçlarının tehlikeye girmesidir. Hangi sebepten olursa olsun, yaşamak için gerekli ihtiyaçların karşılanamıyor olması gerekir. Eşin ekonomik güvenliğinin tehlikeye düşmesi, ekonomik varlığının yok olmasına yol açacak boyuta ulaşmışsa, artık ekonomik kişiliğini ilgilendiren bir tehlike bulunduğundan dolayı eş doğrudan kişiliğinin tehlikeye düşmesine dayanarak da ayrı yaşamaya başlayabilir.

  1. Ailenin huzurunun tehlikeye düşmesi

Burada öncelikli olarak dikkate alınacak husus, çocukların huzurudur. Eşlerin birlikte yaşaması çocukların huzuruna zarar verdiği takdirde ortak yaşama son verilebilir.

Örnek olarak;

  • eşlerden birinin alkol veya uyuşturucu bağımlısı olması halinde diğer eşin ortak yaşamı terk etmesi,
  • eşlerden birinin sürekli eve geç gelmesi,
  • eşlerden birinin kavga ve huzursuzluk çıkarması,
  • eşlerden birinin çocuklarla ilgilenmemesi
  • bir kimsenin eşinin anne-babasıyla görüşmesini engellemesi
  • bir kimsenin eşinin onu sürekli olarak kayın anne-babasıyla aynı evde yaşamaya zorlaması

Birlikte Yaşamaya Ara Verilmesi Hakkının Kullanılabilmesi İçin Gereken Şartlar

  1. Eşin Talebi

Eşlerden birinin talebi gerekli olup hakimin resen takdir edebileceği bir tedbir değildir. Kural olarak ortak yaşamı haklı sebeple terk eden eş tarafından talep edilir ama aşağıdaki Yargıtay kararından da görüldüğü üzere eşlerden birinin haklı bir sebep olmaksızın ortak yaşamı terk etmesi durumunda terk edilen eş de talep edebilir.

Yargıtay 2. HD 03.02.2015 E. 2014/9628 K. 2015/807

“… Toplanan delillerden, davacı-karşı davalı (koca)’nın, ortak konutu terk ederek birlik görevlerini yerine getirmekten kaçındığı, ailesinin evlilik birliğine müdahalesine sessiz kaldığı ve eşine “eşyalarını alıp evden ayrılmasını” söyleyerek müşterek konuttan kovduğu anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 197. maddesi koşulları oluşmuştur. Davalı-karşı davacı (kadın)’ın birleşen nafaka davasının kabulü ile uygun miktarda tedbir nafakası takdiri gerekir…”

Tarafların müşterek ergin olmayan çocuklarına ilişkin önlemler hakim tarafından resen takdir edilir.

  1. Boşanma Davasının Açılmamış Olması

Boşanma davası öncesindeki parasal katkı istemleri, boşanma davasından bağımsız bir davanın konusunu oluşturması nedeniyle TMK m. 197’ye dayanır. boşanma veya ayrılık davası açılması durumunda eşlerin birlikte yaşama yükümlülüğü bulunmadığından ayrı bir sebep göstermeksizin ayrı yaşama haklarını kullanabilirler.

ALINACAK ÖNLEMLER

  1. Eşlerden Birinin Diğerine Yapacağı Parasal Katkının Belirlenmesi – TMK md. 197 Uyarınca Parasal Katkı Talebi

TMK md. 186/3: “Eşler birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve malvarlıkları ile katılırlar.

Eşlerin birliğin giderlerine katılma yükümlülüğü evlilik birliği ile başlar ve her ne kadar taraflar birlikte yaşamıyor olsa bile evlilik sona ermediğinden giderlere katılma yükümlülüğü de devam eder.

Eşler birlikte yaşarken birinin diğerine parasal katkı yapmasını öngören TMK md. 196/2’deki ” Eşin ev işlerini görmesi, çocuklara bakması, diğer eşin işinde karşılıksız çalışması, katkı miktarının belirlenmesinde dikkate alınır.” hükmü eşlerin ayrı yaşama hakkını kullanmasında da kıyasen uygulanır ve kanun maddesinde de anlaşılacağı üzere bu hususlar söz konusu parasal katkı belirlenirken dikkate alınacak ölçütlerdir.

Eşler evlilik birliği devam ettiği sürece birliğin giderlerine katılmak zorunda olduğundan boşanma öncesi talep edilen tedbir nafakasından farklı olarak ayrı yaşama hakkına sahip olan eşin parasal katkı talebinde bulunabilmesi için, diğer eşin kusurlu olması gerekmez.

  1. Konut ve Ev Eşyasından Yararlanmanın Düzenlenmesi

Bu maddeye değinmeden önce “aile konutu” kavramı üzerinde durmak gerekmektedir.

AİLE KONUTU

İlk olarak aile konutunu açıklamak gerekirse 2002 yılında yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile hayatımıza girmiş bir müessese olup, kanunda tanımı bulunmamaktadır. Aynı kanunun gerekçe kısmında ” aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir mekân” olarak tarif edilmiştir. Daha da özetlersek aile konutu tarafların fiilen müşterek olarak yaşadıkları yer olarak tanımlanabilir.

Aile konutu – Madde 194

Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hâkimin müdahalesini isteyebilir.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini tapu müdürlüğünden isteyebilir.

Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı hâline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur.

AİLE KONUTUNUN UYGULANABİLMESİ İÇİN;

  1. Fiilen oturulan konutun eşlerden birinin adına kayıtlı olması gerekmektedir. Eğer oturulan konut kira ise aile konutu şerhi verdirilemez.

Taraflara herhangi bir boşanma davası açılmadan, tedbir nafakası davası açılmadan hatta hiçbir sorun yokken eşlerden birinin talebi üzerine tapu kaydına aile konutu şerhi koydurulabilir.

Aile konutu şerhi koydurulması

Aile konutu şerhi koydurabilmek için eşlerden birinin muhtardan oturulan konutun aile konutu olduğuna dair aldığı belge ve evlilik cüzdanı ile doğrudan tapu müdürlüğüne başvurması yeterlidir. Tapu müdürlüğüne doğrudan bir başvuru yapılabilmesi imkanının doğması ile Yargıtay 2. Hukuk Dairesi idari yollarla halledebilecek bir işlem olması nedeniyle hukuki yararın kalktığını ve bu yüzden dava açılamayacağına karar verdi. Tapu müdürlüğüne başvurulduktan sonra talebin reddedilmesi durumunda dava imkanı saklı tutulmuştur.

Tapudaki işlemler özel bir yetki bulunması gerek vekaletnamede aksi takdirde sadece boşanma yetkisi içeren vekaletname ile tapuda aile konutu şerhi koydurulamaz.

Dava açıldıktan sonra davalının üzerine olması durumunda taşınmazın üzerinde herhangi bir tasarruf yapılmaması adına alınması gereken birtakım önlemler vardır. Davanın esas talebi olması nedeniyle mahkemenin yargılama yapmadan esas hakkında hüküm veremeyeceğinden aile konutu şerhinin hemen konulması mümkün olamayabilir lakin bu geçiş sürecinde duruşma günü beklenmeksizin öncelikle HMK md. 389 vd. hükümleri gereğince konut üzerine ihtiyati tedbir konulmasını ve dava sonunda bunun aile konutu şerhine dönüştürülmesinin istenilmesinde fayda vardır. Zira dava sonunda söz konusu taşınmazın “aile konutu” niteliği taşıdığı ispat edilmiş ise dava sürecinde konulmuş olan ihtiyati tedbir kaldırılıp yerine aile konutu şerhi konulur.

Tarafların birden fazla aile konutuna sahip olması mümkün değildir. Birden çok konutta ikamet edilmesi durumunda Yargıtay tarafından kabul edilen aile konutu en çok kullanılan yerdir.  Fakat bunun tek bir istisnası vardır: Yurtdışında yaşayan bireylerin ağırlıklı olarak yaşadığı yurtdışı olmasına rağmen Türkiye’de de bir aile konutları olabileceği kabul edilmektedir.

Taraflardan birinin aile konutunu terke etmesi , yaşanılan konutun “aile konutu” vasfını yitirmesine neden olmaz. Söz konusu konut üzerinde bu süreçte yapılacak herhangi bir işlem TMK md. 194 uyarınca tapu iptal ve tescil davası açılması suretiyle tapu kayıt maliki olmamasına rağmen fiilen aile konutu olarak kullanıldığını ispat ederse yapılan işlem tapuda iptal edilebilmektedir.

2002 yılında TMK md. 194 ile kanunumuza giren “aile konutu” kavramı ile TMK md. 1023’te düzenlenen “tapuya güven ilkesi” çatışmıştır. Aşağıdaki 2006 tarihli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun verdiği karar üzerine TMK md. 1023’te düzenlenen “tapu siciline güven ilkesi” korunmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu 2006/2-591 E., 2006/624 K.

AİLE KONUTU

4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 1023 ]

4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 194 ] 

Taraflar arasındaki “tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Sivas Aile Mahkemesince davanın reddine dair verilen 28.10.2004 gün ve 609-1142 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay ikinci Hukuk Dairesinin 03.05.2005 gün ve 2547-7234 sayılı ilamı ile, (…4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiş, yeni kanunda 194, 240, 254, 279 ve 652. maddelerde “aile konutu” adı altında yeni bir hukuki kavram getirmiştir.

Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi “eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez; aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki haklarını sınırlandıramayacağını” hükme bağlamıştır.

Bu düzenleme ile Tapu Sicilinde konutun maliki olarak gözüken eşin, hukuki işlem özgürlüğü diğer eşin katılımına onamına bağlanmıştır. Amaç aile konutunun ve bu konutla ilgili kanuni hakları koruma altına almaktır. Bu koruma evlilik birliği devam ettiğine göre 4721 sayılı Kanunun yürürlüğe girişi 01.01.2002’den önceki edinilmiş aile konutları için de geçerlidir. Toplanan delillerden dava konusu taşınmazın eşler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendikleri tartışmasızdır.

Davalılar H…. ve H…’nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacının da satışa rızasının bulunmadığını bildikleri sabittir. Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da gerçekleşmemiştir. Bu açık lamalar karşısında davanın kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi uygun görülmemiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yen den yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden : Davacı vekili

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde tereyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, tapu iptal-tescil ve aile konutu şerhi verilmesi istemine ilişkindir.

Davacı; üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan dava konusu meskenin, tapuda kayden malik olan eşi Yüksel B. tarafından, kendisinin rızası alınmadan davalılara satıldığını, dava konusu meskenin 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 194. maddesinde ifadesini bulan aile konutu olduğunu ileri sürerek; davalılar üzerinde bulunan tapu kaydının iptali ile eşi Yüksel B. adına tesciline ve tapu kütüğüne taşınmazın aile konutu olduğuna ilişkin şerh konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun satıştan altı ay sonra yürürlüğe girdiğini, bu itibarla geçmişe etkili olamayacağını savunarak, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir.

Mahkemece, “davanın kabulüne” dair verilen ilk karar; Özel Daire’ce “husumetin malik eşe de yöneltilmesi gereğine” işaretle bozulmuş; Yerel Mahkeme bozma kararına uyarak, “davalıların tapu kaydına güvenle, aile konutu olduğunu bilmeden taşınmazı satın aldıkları ve meskenin davacı esiri rızası hilafına satıldığını bilmediklerinin anlaşıldığı” gerekçesiyle “davanın reddine” karar vermiştir.

Davacının temyizi üzerine bu karar, Özel Daire’ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkeme “Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesinde ifadesini bulan aile konutunun devir ve buna ilişkin malikin işlem yasağının, taşınmaza daha önceden aile konutu olduğuna yönelik bir şerh konulması halinde mümkün olacağı ve ancak bu halde, üçüncü kişilerin ve dolayısıyla davalıların taşınmazın devrine ilişkin iyi niyetli olup olmadıklarının değerlendirilebileceği” gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.

Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan aile konutu şerhinin bir kurucu şerh olup olmadığı, tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet hakkı kazanan işlem tarafı üçüncü kişinin bu kazanımının korunup korunmayacağı noktasındadır.

Bir başka ifadeyle Yerel Mahkeme, 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 194. maddesinin III. fıkrasında yer alan şerhin kurucu bir şerh olması sebebiyle, şerhin yokluğunda artık işlem tarafı üçüncü kişinin iyi niyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunmasını öngörmekte; Özel Daire ise, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malin maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememiş olsa bile işlem tarafı üçüncü kişi kötü niyetli ise şerhin yokluğuna rağmen kazanımının korunamayacağını kabul etmektedir.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun aile konutu ile ilgili 194. maddesi ile tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunmasına ilişkin 1023. maddesi hükmünün birlikte değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Türk Medeni Kanununun “Aile konutu” başlığı altında düzenlenen 194. maddesi; “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.

Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza Verilmeyen eş, hakimin müdahalesini isteyebilir.

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.

Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur.” hükmünü öngörmüştür.

Anılan maddenin gerekçesinde ise “Bu madde ile İsviçre Medenî Kanununun 169. maddesine uygun olarak eşlerin hukukî işlemlerinde 193. maddeyle kabul edilen genel kuralın bir istisnasına yer verilmiştir. Madde eşlerin aile konutlarıyla ilgili hukukî işlemlerde eşlerin serbestliği ilkesine istisna getirmiş ve böylece aile konutu ile ilgili bazı hukukî işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kabul edilmiştir. Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli mal varlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukukî işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarını etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut Çizerin deki hakları ve buna benzer diğer hukukî işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin rızasına bağlamıştır. Maddede, aile konutunu eşlerden birinin kiralaması halinde, diğer eşin bir bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelmesi öngörülmektedir. Bu konu İsviçre Medenî Kanununda 71 Temmuz 1998 tarihli Kanunla yapılan değişiklikle “boşanmanın sonuçları)’ ile ilgili 121. maddede üç fıkra halinde düzenlenmiştir.

Ancak bizde evliliğin devamı sırasında da kira sözleşmesine taraf olmayan eşin mağdur Siması gündeme gelebilmektedir. Bu nedenle söz konusu hüküm evlenmenin hükümleri kısmında ele alınmıştır.

Diğer eşin kanunun kendisine tanımış olduğu rıza verme yetkisini hak sebep olmaksızın eşinden esirgemesi, bu yolla hakkını kötüye kullanması mümkündür. Bunun önlenmesi için de maddenin ikinci fıkrasında rızaya muhtaç olan eşe hakime başvurma yetkisi tanınmıştır.” denilmiştir.

Madde gerekçesinde de ifade edildiği üzere, aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır.

Bu kadar önemli olduğu açık olan bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukukî işlem yapması diğer eşin önemli yararlarını zedeler. Bu nedenledir ki, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 194. maddesi hükmü ile, bu konutun başkalarına devri diğer eşin rızasına bağlanmıştır. Başka bir anlatımla, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın mülkiyetinin devri diğer eşin rızasına bağlı bir hukuki işlem olarak kabul edilmiştir. (Bilge ÖZTAN, Aile Hukuku, Ankara-2004, s. 207; Ahmet M. KILIÇOĞLU, Türk Medenî Kanunu’nda Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler ve Yasal Alım Hakkı, An-kara-2002, s. 18)

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 194 maddesi III. fıkrası hükmü ile rıza alınmadan yapılacak işlemleri önleyebilmek amacıyla tapu kütüğüne şerh verilmesi olanağı getirilmiştir.

Ancak hemen belirtmek gerekir ki anılan madde ile, tapuya güven ilkesine bir istisna getirilmiş değildir. (KILIÇOĞLU, s. 20)

Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenilmemiş olsa bile işlem tarafı iyiniyetli üçüncü kişinin ayni hak kazanımı 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 1023. maddesi hükmü ile korunmuştur.

Şerhin etkisi ise eşin rızası alınmadan gerçekleştirilen kazandırıcı işlemlerin üçüncü kişinin iyi niyetine rağmen geçersiz sayılacağına yöneliktir. Bu sebeple yerel mahkemenin tasarruf yetkisi sınırlamasının şerh ile doğacağı; eş söyleyişle, şerhin bir “kurucu şerh” olduğuna ve işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetli olmasının aranmasına gerek kalmaksızın kazanımının korunması gerekeceğine ilişkin belirlemesi yerinde değildir.

Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 1023. maddesi, tapuya güven ilkesini öngörmektedir. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 194. maddesi III. fıkrası ise, tapuya güven ilkesinin aynen sürdürülmekte olduğunun bir ifadesidir. (KILIÇOĞLU, s. 20)

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu taşınmazın eşler tarafından kendilerine aile konutu olarak özgülendiği tartışmasızdır, işlem tarafı olan davalılar H…. ve H…’nin taşınmazı satın alırken bu yerin aile konutu olduğunu ve davacı malik olmayan eşin satışa rızasının bulunmadığını bildikleri de kuşku ve duraksamadan uzaktır.

Şu hale göre, tapuya güven ilkesini esas alan Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi koşulları da işlem tarafı olan üçüncü kişiler yönünden gerçekleşmemiştir.

Hal böyle olunca; Yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen ve davanın kabulü gereğine işaret eden özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenlerle bozulmalıdır.

Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 04.10.2006 gününde bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.

Yukarıda bahsi geçen karar 2014 yılına kadar uygulanmıştır. 2014 yılından sonra aşağıdaki güncel kararda da görüleceği üzere Yargıtay tapuya güven ilkesini korumayı bırakmış olup tapu sicilinin iptaline karar vermiştir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi         2016/23075 E.  ,  2018/4188 K

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İpoteğin Kaldırılması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Davacı, aile konutu olduğunu ileri sürdüğü taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını talep etmiş, mahkemece, tapuya güven ilkesi gereğince davalı şirketin iyiniyetli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 194/1. maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya ailekonutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi “konulmuş olmasa da” eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma, aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz şerh konulmasa da ailekonutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta, aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh “kurucu” değil “açıklayıcı” şerh özelliğini taşımaktadır. Anılan madde hükmü ile getirilen sırınlandırma, “emredici” niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir.
Türk Medeni Kanununun 193. maddesi hükmü ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte Türk Medeni Kanununun 194. madde hükmü ile eşlerinaile konutu ile ilgili bazı hukuksal, işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin korunması” amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin “açık rızası bulunmadıkça” aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutununmaliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi “tek başına” bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma “ancak diğer eşin açık rızası aanarak” yapılabilir.
Türk Medeni Kanununun 194. maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak da verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin “açık” olması gerekir.
Somut olayda, davalı eş dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı şirket lehine ipotek tesis etmiş, bu işlem sırasında davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Hukuk Genel Kurulunun 15.04.2015 tarih ve 2013/2-2053 esas, 2015/1201 karar sayılı kararında açıkça ifade edildiği ve Dairemizce de aynen benimsendiği üzere eşin açık rızası alınmadan yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır. Eş söyleyişle eşin “açık rızası alınmadan” yapılan işlemin “geçersiz olduğunu” kabul etmek zorunludur. Gerçekleşen bu durum karşısında yukarıda açıklanan yasal düzenleme ile ilkelere uygun değerlendirme yapılarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ret hükmü kurulması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 29.03.2018 (Prş.)

Tekrarlamak gerekirse 2006 ile 2014 yılları arasında tapuya güven ilkesi korunmuş olup bu fikirden 2014 yılında dönülerek tapuda yapılan işlem mutlak olarak geçersiz kabul edildi.

Konumuza tekrar dönecek olursak ayrı yaşama hakkının doğmasının doğal neticesi, eşlerden birinin ortak konutu terk etmesidir. Ortak eşlerden hangisinin daha çok yararına ise ona özgülenir. Eşlerden her ikisinin de ortak konutu terk etmesinin eşit derecede sakıncalı olduğu durumlardan eşin kusuru hakimin hangi eşin ortak konutta kalmasına karar vereceğine etki edecek olup eşin kusuru burada da görüleceği üzere ikinci derecede etkili bir ölçüttür. Eşlerden birinin evin maliki olması ya da konutun kira olması durumunda kira sözleşmesinde eşlerden birinin taraf olması bahsi geçen eşin ortak konutta kalmasına etken değildir. Önemli olan hakkaniyete uygun bir karar verilmesidir.

Çocuklar bakımından alıştıkları ortamdan uzaklaşmamaları için kural olarak ortak konutun kullanımına bırakılan eşle beraber kalmaları daha uygundur. 

  1. Eşlerin Mallarının Yönetimine İlişkin Önlemler

Eşler arasındaki mal rejimine müdahale bakımından TMK m. 197/ II ile eşler arasındaki mal rejiminin hâkim kararıyla olağanüstü mal rejimine geçişini düzenleyen TMK m. 206 arasında bir bağlantı kurulabilir. Doktrine bakacak olursak çoğunlukla kabul edilen görüşe göre, haklı sebebe dayanarak ayrı yaşama hakkının şartları oluşmuşsa, eşlerin mallarının yönetimine ilişkin önlemlerin alınması kapsamında TMK m. 206’ya göre olağanüstü mal rejimine geçiş uygulanabilir.

TMK md. 206 – Olağanüstü mal rejimi

Haklı bir sebep varsa hâkim, eşlerden birinin istemi üzerine, mevcut mal rejiminin mal ayrılığına dönüşmesine karar verebilir.

Özellikle aşağıdaki hâllerde haklı bir sebebin varlığı kabul edilir:

  1. Diğer eşe ait malvarlığının borca batık veya ortaklıktaki payının haczedilmiş olması,
  2. Diğer eşin, istemde bulunanın veya ortaklığın menfaatlerini tehlikeye düşürmüş olması,
  3. Diğer eşin, ortaklığın malları üzerinde bir tasarruf işleminin yapılması için gereken rızasını haklı bir sebep olmadan esirgemesi,
  4. Diğer eşin, istemde bulunan eşe malvarlığı, geliri, borçları veya ortaklık malları hakkında bilgi vermekten kaçınması,
  5. Diğer eşin sürekli olarak ayırt etme gücünden yoksun olması. Eşlerden biri ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun ise, onun yasal temsilcisi de bu sebebe dayanarak mal ayrılığına karar verilmesini isteyebilir.
  1. Çocuklarla İlişkilerin Düzenlenmesi

Burada temel olarak TMK md. 197/4 uyarınca “Eşlerin ergin olmayan çocukları varsa hâkim, ana ve baba ile çocuklar arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümlere göre gereken önlemleri alır.” Madde hükmünde de anlaşılacağı üzere çocuklara ilişkin alınacak önlemler bakımından eşlerin talebi aranmaksızın hakim resen gerekli önlemleri takdir edebilmektedir lakin yine TMK md. 197 uyarınca herhangi bir önlem talebinde bulunulmuş olması gerekmektedir. Hâkim, eşlerin ayrı yaşama hakkına dayanarak talep ettiği önlemlere ilişkin bir uyuşmazlığı çözerken, çocuklara ilişkin önlemleri re’sen almalıdır.

TMK md. 197/4 temel olarak çocuğun menfaatlerinin korunmasına, bakımına ve kişisel ilişkilerine ilişkin önlemleri kapsar niteliktedir. Çocukla eşlerin ilişkisi düzenlenirken  mühim olarak çocuğun yararına dikkat edilmesi gerekir. Ergin olmayan çocuğun hangi eşle kalacağının belirlenmesinde ayrı yaşamaya sebep olan kusur belirleyici olmayacaktır. Hâkim, ilk olarak ergin olmayan çocuğun hangi taraf yanında kalacağına karar verir. Bununla birlikte çocukların diğer eşle olan kişisel ilişkilerini de göz önünde bulundurarak düzenleme yapar. Her ne kadar eşler ayrı yaşamaya başlasa bile eşlerin ergin olmayan çocuk üzerindeki müşterek velayet hakkı hala devam etmektedir.

********* 

BOŞANMANIN GENEL VE ÖZEL SEBEPLERİ

Boşanma tarafların kurdukları evlilik birliğini dava yolu ile sonlandırmalarıdır. Tarafların hayat görüşlerinin ayrı olması, evlilik birliğinden beklentilerinin farklı olması, gelecek planlarının uyuşmaması gibi sebeplerle taraflar evliliklerini sonlandırabilmektedir. Ancak boşanma sebepleri kanunda genel ve özel sebepler olarak ikiye ayrılmıştır. Öncelikle özel sebepleri inceleyecek olursak;

BOŞANMANIN ÖZEL SEBEPLERİ

Türk Medeni Kanunu’nda boşanmanın özel sebepleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

  • Zina
  • Hayata Kast, Pek Kötü Muamele, Onur Kırıcı Davranış
  • Küçük Düşürücü Suç İşleme ve Haysiyetsiz Hayat Sürme
  • Terk
  • Akıl hastalığı
  1. ZİNA

TMK md. 161:

Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.

Eşlerden birinin evlilik birliği devam ederken başka bir kişi ile isteyerek cinsel münasebette bulunmasıdır. Zira kanunda yer alan mutlak boşanma sebeplerinden biridir. Varlığı durumunda bu durumun evlilik birliğini derinden sarstığını ayrıca araştırmaya gerek yoktur.

Zina durumu söz konusu olduğunda kanunun öngördüğü üzere zinanın öğrenildiği tarihten itibaren altı ay ve her durumda beş yıl içinde zinaya dayalı olarak boşanma davası açılmalıdır. Bunun yanı sıra eğer eş zina yapan eşi affetmişse artık dava açma hakkı yoktur.

Zina durumunda zina edenin kusurlu olması gerekmekte olup tecavüze uğrayan eş bakımından bu hüküm uygulanamaz.

Aynı cinsten biriyle veya hayvan ile girilen cinsel ilişkide bu madde hükmü uygulanamamakta olup burada haysiyetsiz hayat sürme ya da evliliğin temelinden sarsılması boşanma sebebi olarak gösterilebilir.

Yargıtay’a göre zina için gerekli ortama girilmiş ancak elde olmayan sebeplerden dolayı eylem teşebbüs aşamasında kalması durumunda dahi bu hareketi zina sebebiyle boşanma için yeterli saymış, boşanma sebebi olarak kabul etmiştir.

Yargıtay 2. HD., E. 1993/7903 K. 1993/7941 T. 23.09.1993

Medeni Kanunun 129. maddesi ile, zina eylemindeki eşlerin biri birine karşı sadakat mükellefiyetlerini bozan ahlakı yapı, boşanma sebebi kabul edilmiştir. Boşanma nedeni olarak ceza hukuku çerçevesinde tamamlanmış bir zinanın varlığı ve kanıtlanması amaçlamamıştır. Büyük bir gizlilik içinde oluşması doğal olan zina fiilinin tam bir görgüye dayanarak kanıtlanması pek nadir olmaktadır. Zina olayının varlığı bazı ip uçları, tavır ve davranışlardan çıkarılacak karinelerle kabul edilmelidir. Bu itibarla, zina için gerekli ortama girilmiş ancak elde olmayan nedenlerle eylemin tamamlanamamış olması, bir başka anlatımla eylemin eksik kalkışma derecesinde kalması da zina sebebiyle boşanma için yeterlidir (Y. 2. HD.’nin 20.9.1976 tarihli, 5323-6399 sayılı kararı).”

  1. HAYATA KAST, PEK KÖTÜ MUAMELE, ONUR KIRICI DAVRANIŞ

TMK md. 162:

Eşlerden her biri diğeri tarafından hayatına kastedilmesi veya kendisine pek kötü davranılması ya da ağır derecede onur kırıcı bir davranışta bulunulması sebebiyle boşanma davası açabilir.

Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde bu sebebin doğumunun üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.

Affeden tarafın dava hakkı yoktur.

Bu sebeplerin hepsi tek bir maddede sayılmıştır:

  1. Hayata kast; bir eşin, diğer eşi öldürme girişimidir. Eş, bu kastını fiil olarak ortaya koymuş olmalıdır. Bu nedenle sadece ölümle tehdit etmek bu nedene dayanarak boşanma davası açabilmek için yeterli değildir. Ancak her somut olay, tehdidin ciddiyeti bakımından, ayrıca değerlendirilmelidir.
  2. Pek fena muamele; diğer eşin vücut bütünlüğü ve sağlığına yönelik her türlü saldırıdır. Eşin, diğer eş tarafından bir kez dahi şiddet görmesi bu kapsamda değerlendirilir. Bu nedenle eşe yönelik kötü muamelenin süreklilik arz etmesi aranmaz.
  3. Onur kırıcı davranış; eşlerden birinin, diğerinin onuruna, haksız ve ona hakaret etmek, onu küçük düşürmek amacıyla yaptığı saldırıdır. Bu saldırının üçüncü bir kişinin önünde yapılmış olması aranmamaktadır. Tarafların yalnız oldukları ortamda yapılan saldırılar da birey onurunun zedelenmesi bakımından yeterlidir.

Zinada olduğu gibi altı aylık ve beş yıllık hak düşürücü süreler söz konusudur ve yine af durumunda eş dava açma hakkını kaybeder.

  1. KÜÇÜK DÜŞÜRÜCÜ SUÇ İŞLEME VE HAYSİYETSİZ HAYAT SÜRME

TMK md. 163:

Eşlerden biri küçük düşürücü bir suç işler veya haysiyetsiz bir hayat sürer ve bu sebeplerden ötürü onunla birlikte yaşaması diğer eşten beklenemezse, bu eş her zaman boşanma davası açabilir.

Küçük düşürücü suçun belirlenmesinde, suç karşılığı öngörülen ceza değil, toplumdaki anlayış dikkate alınır. Örnek vermek gerekirse, hırsızlık, hileli iflas, dolandırıcılık, ırza geçme gibi suçlar küçük düşürücü suç kapsamında değerlendirilmektedir. Bu suçların bir defa işlenmesi dahi boşanmaya dayanak teşkil edebilecek yeterliliktedir.

Haysiyetsiz hayat sürmenin varlığının kabulü için ise, bir süreklilik söz konusu olmalıdır. Bu gibi durumlara; ayyaşlık, kumarbazlık, genel ev işletme, uyuşturucu bağımlısı olma, homoseksüellik örnek olarak gösterilebilir.

Yargıtay 2. HD., E. 2011/22536 K. 2012/17686 T. 26.6.2012

Davacı kocanın boşanma davası münhasıran “haysiyetsiz hayat sürme” sebebine (TMK m. 163) dayanmaktadır. Haysiyetsiz hayat sürmenin varlığından söz edilebilmesi ve bu sebeple boşanma kararı verilebilmesi için; eşin, sosyal hayatta toplumun genel değer yargılarıyla çatışan, olumsuz nitelikte kabul edilen davranışının süreklilik göstermesi ve bu davranışın diğer eş için birlikte yaşamayı ondan beklenemez hale getirmesi gereklidir. Süreklilik göstermeyen bir defalık bir davranış; Türk Medeni Kanununun 166. maddesindeki evlilik birliğinin temelinden sarsılması durumu için yeterli olabilirse de, haysiyetsiz hayat sürme sebebine dayalı boşanma kararı için yeterli değildir. Davalı kadının bir başka erkekle cep telefonu ile konuştuğu ve mesajlaştığı toplanan delillerle anlaşılmaktadır. Davalı kadının gerçekleşen bu davranışı, davacı koca bakımından birlikte yaşamayı ondan beklenemez duruma getirmiş ise de; sürekliliği olmadığı anlaşıldığından; haysiyetsiz hayat sürme ile Türk Medeni Kanununun 163. maddesindeki boşanma sebebi sabit kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.

Küçük düşürücü suç işleme veya haysiyetsiz hayat sürme nedenine dayanarak boşanma davası açılabilmesi için, sadece iddia edilen fiillerin ispatlanması yeterli değildir. Ayrıca, boşanma davası açan eş için bu sebepler,  diğer eşle birlikte yaşamayı çekilmez hale getirmelidir.

Küçük düşürücü suç işleme ya da haysiyetsiz hayat sürmeye dayanarak boşanma davası açmak, herhangi bir hak düşürücü süreye bağlı değildir, boşanma davası her zaman açılabilir. Eşinin suç işlediğini bilerek onunla evlenen kişi, küçük düşürücü bir suç işlendiğinden bahisle boşanma davası açamaz.

  1. TERK

TMK md. 164:

Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim veya noter tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.

Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hâkim veya noter, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi hâlinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Bu ihtar gerektiğinde ilân yoluyla yapılır. Ancak, boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz ve ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamaz.

Medeni Kanun’a göre, eşlerden birinin haklı bir sebep olmaksızın ortak konutu terk etmesi halinde, diğer eşin terke dayalı boşanma davası açma hakkı vardır. Ancak kanun terk olgusunun yanında başka şartların mevcudiyetini aramaktadır.

Öncelikle terk, evlilik birliğinden doğan yükümlülükleri yerine getirmemek amacı taşımalıdır. Yani haklı bir sebebe dayanmamalıdır.

Terke dayalı boşanma davası için ayrıca terk eden eşin ihtarı gerekir. Terkin üzerinden dört ay geçtikten sonra yapılan bu ihtarda eşin iki ay içinde eve geri dönmemesi halinde boşanma davası açılacağı belirtilmelidir. Bu iki ay sonunda da dava açılabilir.

  1. AKIL HASTALIĞI

TMK md. 165:

Eşlerden biri akıl hastası olup da bu yüzden ortak hayat diğer eş için çekilmez hâle gelirse, hastalığın geçmesine olanak bulunmadığı resmî sağlık kurulu raporuyla tespit edilmek koşuluyla bu eş boşanma davası açabilir.

Davanın açıldığı esnada hastalığın varlığı yeterlidir.

Ancak unutulmamalıdır ki, bu sebebe dayanılarak açılan boşanma davasında, hastalığın iyileşemeyeceğinin sağlık kurulu raporuyla tespit edilmesi gerekmektedir. Yani, akıl hastalığının geçici değil, sürekli olması aranmaktadır.

Akıl hastalığı nispi bir boşanma sebebidir. Bu nedenle sadece akıl hastalığının varlığı boşanma için yeterli değildir. Ayrıca hastalığın, ortak hayatı çekilmez hale getirdiğinin ispatı gerekmektedir.

Belirttiğimiz üzere akıl hastalığının boşanma davasının açıldığı anda var olması yeterli olduğundan, herhangi bir hak düşürücü süre söz konusu değildir. Hastalık devam ettiği sürece boşanma davasının açılabilmesi mümkündür.

Bunlar boşanmanın özel sebepleriydi. Boşanmanın genel sebepleri ise yalnızca bir tanedir.

BOŞANMANIN GENEL SEBEPLERİ

  1. EVLİLİK BİRLİĞİNİN TEMELİNDEN SARSILMASI

TMK md. 166:

Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.

Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.

Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur. Bu hâlde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.

Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir.

İki insanın hayatını birleştirmesi bir çok sorunu beraberinde getirir. Ancak taraflar arasında yaşanan her olay boşanmak için yeterli görülmemektedir. Bunun yanında boşanmanın, taraflar ve toplum için daha yararlı olacağına hakim tarafından kanaat getirilmesi gerekmektedir. Hakim tarafların ve şahitlerin beyanlarını dikkate alarak somut olayın değerlendirmesini yapacak ve ancak eşlerden en az birisinin ortak hayatı sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek ise boşanmaya karar verecektir.

Evlilik birliğinin temelinden sarsılması sonucunu doğurabilecek nedenler sınırlı sayıda değildir. Bu kapsama nelerin sokulabileceği daha çok Yargıtay kararlarıyla şekillenmiştir. Yargıtay kararlarında yer alan bazı sebeplere değinmek fikir vermesi açısından aydınlatıcı olacaktır:

  • Eşine iftira etmek
  • Aile sırlarını açıklamak
  • Eşi ailesi ile görüştürmemek
  • Eşin ailesine hakaret etmek
  • Başkasını sevdiğini söylemek
  • Eşini sevmediğini söylemek
  • Aşırı kıskançlık göstermek
  • Bağımsız konut sağlamamak
  • Cimri olmak
  • Üvey çocuklara kötü davranmak
  • Evi sık sık terk etmek
  • Eşin hastalığı ile ilgilenmemek
  • Cinsel ilişki kuramamak
  • Cinsel ilişkiden kaçınmak
  • Zorla ters ilişki kurmak
  • Eşin dövülmesine seyirci kalmak
  • Ev eşyasına zarar vermek
  • Sürekli alkol almak
  • Haklı sebep olmaksızın yıkanmaktan kaçınmak
  • Eşlerden birinin diğerinin cebinden para alması
  • Fuhuş yapmaya zorlamak
  • Ağız kokusu konusunda tedaviden kaçınmak
  • Altını ıslatmak
  • Eşin tedavisini yaptırmaktan kaçınmak
  • Sürekli kavga etmek
  • Kayınpeder veya kayınvalidenin, eşe kötü davranmasına engel olmamak
  • Kadının mesleğini icra etmesine mani olmak
  • Aşırı şekilde borçlanarak birçok icra takibine sebep olmak
  • Eşi sosyal ortamlardan soyutlamak
  • At yarışı oynamak ve ailenin ekonomik durumunu tehlikeye düşürmek
  1. EŞLERİN ANLAŞMASI (ANLAŞMALI BOŞANMA)

TMK md. 166/f. 3:

Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur. Bu hâlde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.

Yasa koyucu, en az 1 yıl devam etmiş olan bir evlilikte eşlerden birinin açmış olduğu davayı diğerinin kabul etmesini veya her iki eşin birlikte boşanma başvurusunda bulunmasını, evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olduğuna yönelik bir karine olarak kabul etmiş.

Kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere “anlaşmalı boşanma” için 4 şart bulunmaktadır:

  • Evlilik en az bir yıl sürmüş olması gerekir.
  • Eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi gerekmektedir.
  • Hâkimin tarafları bizzat dinlemesi gerekir.

Bu şart ile güdülen amaç hakimin eşlerin iradelerini serbestçe açıkladıklarına kanaat getirmesini sağlamaktır. Dava vekiller aracılığıyla takip ediliyor olsa dahi hakim tarafları bizzat davet ederek dinlemek zorundadır.

  • Hakimin tarafların boşanmanın mali sonuçlarına ve çocukların durumuna ilişkin düzenlemelerini uygun bulması gerekmektedir.

Taraflar boşanmanın mali sonuçları ve çocukların durumu konusunda anlaşmış olmalıdırlar ve bu anlaşmanın şartlarının şartları tam anlamıyla belirlenmiş olmalıdır. Tarafların anlaşmış olması tek başına yeterli olmayıp aynı zamanda hakim tarafından da uygun bulunması gerekmektedir. Kanun hükmünde de açıkça belirtildiği üzere “Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir.” Hakimin öngördüğü değişikliklere uyulmaması halinde hakimin boşanmaya karar vermesi mümkün değildir.

Hakim, ancak yukarıda açıklanan şartların tamamının mevcut olması durumunda boşanmaya karar verebilir. Bahsi geçen şartlardan birinin bile bulunmaması halinde hakimin boşanmaya karar vermesi mümkün değildir.

  1. ORTAK HAYATIN YENİDEN KURULAMAMASI

TMK md. 166/f. 4:

Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya karar verilir.

Yukarıdaki yasa hükmünde de açıkça görüleceği üzere ortak hayatın kurulamaması nedeniyle boşanmaya karar verilebilmesi için 4 temel şart bulunmaktadır:

  • Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmiş olması gerekir.
  • Red kararının kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi gerekmektedir.
  • Her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamış olması gerekir.
  • Eşlerden birinin istemi bulunması gerekir. 

**********

BOŞANMANIN FERİSİ OLAN DAVALAR

  • Yoksulluk Nafakası
  • Maddi manevi tazminat
  • Mal Rejiminin Tasfiyesi
  • Velayet, Kişisel İlişki ve İştirak Nafakası
  • Kişisel Mal Eşya ve Ziynet Alacağı

Boşanma davasıyla birlikte bu konularda talepte bulunulabilir veya ayrı bir dava olarak açılabilirler. Ancak evliliğin boşanma sebebiyle sona ermesinden doğan dava hakları boşanma hükmünün kesinleşmesinden itibaren bir yıl geçmekle zaman aşımına uğrar.

  • Boşanma Sebebiyle Maddi Manevi Tazminat
  1. Maddi Tazminat

TMK md.174/ f.1 gereği – “Mevcut veya beklenen menfaatleri boşanma yüzünden zedelenen kusursuz veya daha az kusurlu taraf, kusurlu taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebilir.”

Madde hükmünde “eş” yerine “taraf” tabirinin kullanılmasının nedeni maddi-manevi tazminat davalarının boşanmadan sonra da açılabilmesinden kaynaklanmaktadır.

TMK 174 md. hükmü gereği, maddi tazminat talebinin kabulü için;

  1. Talep olması gerekmektedir.

Taleple bağlılık ilkesi” gereğince menfaati olan tarafın talebi ile hakim tarafından değerlendirilecek olup hakim resen gözetemez. Boşanma davasının görüldüğü sırada istenebileceği gibi boşanma hükmünden sonra ayrı bir dava olarak da talep edilebilir. TMK md. 174’de “eş” yerine “taraf” teriminin kullanılması da bu durumu destekler niteliktedir.

  1. Zararının mevcut olması (Mevcut veya beklenen menfaatlerin boşanma yüzünden zedelenmesi) gerekir.

Mevcut menfaat” ile anlatılmak istenen durum evlilik birliği boşanma ile ortadan kalkmamış olsaydı, kusursuz veya daha az kusurlu olan tarafın sağlamaya devam edeceği yararlardır.

Beklenen menfaat” ise sağlanmış veya sağlanmakta olan bir menfaat olmayıp evlilik birliği boşanma ile ortadan kalkmamış olsaydı, kusursuz veya daha az kusurlu olan tarafın ileride sağlayacak olduğu birtakım yararlardır.

  1. Talep eden şahsın kusursuz veya daha az kusurlu olması gerekir.

Önceki kanunda tazminat isteminde bulunan eşin “kusursuz” olması şartı aranmaktaydı. Yeni kanunumuz ile benimsenen “kusursuz veya daha az kusurlu olma” ölçütünü değerlendirecek olursak tazminat talebinde bulunan tarafın herhangi bir kusur ile evlilik birliğini ortadan kalkmasına sebep olmuş ise ve bu durum hakim tarafından saptanırsa, tazminat isteyen tarafın kusursuzluğunu kabul etmeyecektir.

Tazminat talebinde bulunan tarafın kusuru evlilik birliğinin ortadan kalkmasına sebep olan diğer olaylara kıyasla ikinci derecede kalabilir ve bu durumda hakim ortak kusur dolayısıyla TBK md. 52 uyarınca tazminat miktarına hükmederken indirim yapabilir.

TBK md. 52/ f.1: “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.

  1. Tazminat istenen tarafın kusurlu olması gerekmektedir.

Davalı taraf boşanmaya kendi kusuruyla sebebiyet vermişse onun aleyhine tazminata hükmedilmesi mümkün değildir. Davalı tarafın kusurlu olmadığı hallerde tazminata karar verilemez. Örneğin; akıl hastalığı sebebiyle açılmış olan bir boşanma davasında davalı tarafın kusurlu olduğundan söz edilemez.

  1. Manevi Tazminat

Madde 174 /f.2 gereği – “Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan taraf, kusurlu olan diğer taraftan manevi tazminat olarak uygun miktarda bir para ödenmesini isteyebilir.”

TMK md. 174 / f.2 hükmü gereği, manevi tazminat talebinin kabulü için;

  1. Talep olması gerekir.

Maddi tazminatta olduğu gibi boşanma sebebiyle maddi manevi tazminat takdirinde de, taleple bağlılık gereği, mahkemece re’sen takdir edilemeyecektir.

  1. Kişilik haklarına saldırı olması gerekmektedir.

Davacı tarafın kişilik hakkının hangi hallerde zedelenmiş olduğu, boşanmaya sebep olmuş olayların mahiyetine ve davacının duyduğu elem ve üzüntünün derecesine göre belirlenir.

  1. Manevi tazminat istenen eşin kusurlu olması gerekmektedir.

Manevi tazminat olarak hakim mutlaka belirli bir miktar paraya hükmetmelidir.

Boşanma Sebebiyle Maddi-Manevi Tazminat Miktarının Belirlenmesi

Maddi tazminat miktarı hakim tarafından takdir edilecek olup TMK md. 174/f. 1’de “uygun bir maddi tazminat isteminden söz edilmiştir ve hakim bu miktarın belirlenmesinde her iki tarafın ekonomik ve sosyal durumlarını, evliliğin devam süresini, boşanmadaki kusur derecelerini dikkate alacaktır.

Boşanma sebebiyle maddi manevi tazminatın faizi ile birlikte ödenmesi talep edilmiş ise ( faiz talebi isteğe bağlıdır), faizin işlemeye başlayacağı tarih boşanma hükmünün kesinleştiği tarihtir.

Boşanma sebebiyle maddi manevi tazminat talepleri, ister boşanma dava dilekçesi ile birlikte talep edilsin, isterse daha sonra yargılama esnasında hüküm verilinceye kadar talep edilsin, herhangi bir harca tabi değildir.

Boşanma davası sırasında talep edilmeyen (feragat edilmemiş olması şartı ile) ve bu konuda bir karar verilmemiş olması şartı ile, boşanma sebebiyle maddi manevi tazminat taleplerinin daha sonra, boşanma hükmünün kesinleşmesinden itibaren 1 yıl içerisinde ayrı bir dava ile istenmesi de mümkündür. Bu halde talep harca tabi olup ayrıca vekalet ücreti de takdir edilecektir.

Tazminatın ödenme şekli de hakim tarafından takdir edilecektir. Tazminatın belli bir miktarını toptan ödenebileceği gibi duruma göre irat şeklinde ödenmesine veya bazı malların davacıya verilmesi şeklinde karar verilebilir.

  • Yoksulluk Nafakası

Madde 175 gereği – “Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.

Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz.” denilmektedir.

TMK 175.md.hükmü gereği yoksulluk nafakası talebinin kabulü için

1-Talep olması gerekir.

Yoksulluğa düşecek olan tarafın istemi olmaksızın hakim yoksulluk nafakasına hükmedemez.

2-Talep edenin boşanma yüzünden yoksulluğa düşeceğinin belirlenmesi gerekir.

Yoksulluğa düşmekten kasıt, tarafın geçimini kendi mali kaynakları ve çalışma gücüyle sağlama imkanından yoksun olmasıdır.

Yoksulluk nafakasına hükmedilmesi için eski medeni kanunda olduğu gibi büyük bir yoksulluk aranmamakta olup normal ve vasat düzeydeki bir yoksulluk tehlikesi de nafaka için yeterlidir.

3-Talep eden şahsın kusurunun daha ağır olmaması gerekmektedir.

Önceki kanunda “kusursuz” olma şartı benimsenirken yeni kanunda bu şartın aranması yerine talep eden şahsın daha ağır kusurlu olması kabul görmüştür. Nafaka yükümlüsünün kusurlu olması şart değildir. Bu durum yoksulluk nafakası ile maddi-manevi tazminat arasındaki farklardan biridir. Madde düzenlemesi ve Yargıtay Kararları ile eşit kusur halinde de yoksulluk nafakasına hükmedilmesi gerekeceği belirlenmiştir.

Yargıtay 2. HD., E. 2011/11290 K. 2012/8485 T. 5.4.2012

Eşit kusur durumunda boşanmanın eki olan manevi tazminata karar verilemez (TMK. md. 174/2). Açıklandığı gibi, tarafların eşit kusurluluk durumu gerçekleştiğine göre davacı koca yararına manevi tazminata hükmedilmesi de doğru olmamıştır.”

4- Nafaka diğer tarafın mali gücü ile orantılı olmalıdır.

Şöyle ki eğer nafaka talebinde bulunan taraf lehine boşanmadan kaynaklı olarak manevi tazminata hükmedilmişse bu durumda manevi tazminata rağmen yoksulluğu düşüp düşmeyeceği de araştırılır.

Belirlenen yoksulluk nafakası miktarı, istemde bulunan tarafın yoksulluğa düşmesini engelleyecek ve normal şartlarda geçimine yetecek ölçüde olmalıdır.

Yoksulluk nafakası talepleri, ister boşanma dava dilekçesi ile birlikte talep edilsin, isterse daha sonra yargılama esnasında hüküm verilinceye kadar talep edilsin, her hangi bir harca tabi değildir.

Boşanma davası sırasında talep edilmeyen ( feragat edilmemiş olması şartı ile) ve bu konuda bir karar verilmemiş olması şartı ile, yoksulluk nafakası taleplerinin daha sonra, TMK md.178 gereği boşanma hükmünün kesinleşmesinden itibaren 1 yıl içerisinde ayrı bir dava ile istenmesi de mümkündür. Bu halde talep harca tabi olup ayrıca vekalet ücreti de takdir edilecektir.

TMK md.176/ 3-4-5

“İrat biçiminde ödenmesine karar verilen maddi tazminat veya nafaka, alacaklı tarafın yeniden evlenmesi ya da taraflardan birinin ölümü halinde kendiliğinden kalkar; alacaklı tarafın evlenme olmaksızın fiilen evliymiş gibi yaşaması, yoksulluğunun ortadan kalkması ya da haysiyetsiz hayat sürmesi halinde mahkeme kararıyla kaldırılır.

Tarafların mali durumlarının değişmesi veya hakkaniyetin gerektirdiği hallerde iradın artırılması veya azaltılmasına karar verilebilir. ,

Hakim, istem halinde, irat biçiminde ödenmesine karar verilen maddi tazminat veya nafakanın gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir.”

  • Velayet Kişisel İlişki Tesisi ve İştirak Nafakası

 TMK Md. 182 – “Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler. Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.

Hakim, istem halinde irat biçiminde ödenmesine karar verilen bu giderlerin gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir.”

  1. Velayet

Velayet, küçüklerin ve bazen de kısıtlı ergin çocukların gerek şahıslarına (kendilerine), gerek mallarına özen gösterme ve onları temsil etme konusunda kanunun ana ve babaya yüklediği yükümlülükler ile bu yükümlülüklerin iyi bir şekilde yerine getirilmesini sağlamak üzere onlara tanıdığı hakların tümüdür.

Boşanma ile birlikte evlilik birliğinin sona ermesinin getirdiği bir sonuç olarak da velayetin taraflardan birine bırakılması gerekecektir. Velayetin taraflardan hangisine bırakılacağı konusunda Medeni Kanun hakime çok geniş bir takdir yetkisi vermiştir ve velayetin boşanan taraflardan hangisine verilmesi hususunda kanunda belli ölçütler koyulmamıştır. Çocuğun hangi eşe bırakılacağında en önemli etken çocuğun menfaatidir yani çocuğun hangi tarafça daha iyi yetiştirileceği ve bakılacağı, eğitim ve öğretiminin daha iyi sağlanacağı göz önünde bulundurulur.

Velayet konusundaki düzenlemede;

  • Çocuğun ana bakım ve şefkatine muhtaç olması
  • Çocuğun mevcut ve gelecekteki çıkarları, çocuğun üstün yararı
  • Bedeni ve fikri gelişimi için uygun ortam,
  • Alıştığı ortamdan uzaklaştırılmaması,
  • Çocukların birbirinden ayrılmamasının sağlanması

gibi hususlar dikkate alınacaktır.

Boşanan tarafların çocuğun hangi eşte kalacağına ilişkin yaptıkları bir anlaşma hakimi bağlamayacaktır.

Çocukların birden fazla olması halinde çocukların farklı taraflara verilmesi mümkün olmakla beraber büyük bir zorunluluk olmadıkça bu uygulamaya başvurmamak ve kardeşleri ayırmamak doğru olur.

Çocuğun menfaatine aykırı bir durum bulunması halinde hakim çocuğun velayetini anneye veya babaya vermek yerine çocuğu bir üçüncü kişinin vesayetine bırakabilir. Lakin çocuğun bir vasinin gözetimine bırakılması için velayetin kaldırılması sebeplerinden birinin mevcut olması gerekmektedir. Yine de bu durum anne ve babanın çocukları ile kişisel ilişki kurmalarına engel değildir.

TMK Madde 183 – “Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması halinde hakim, resen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” 

Müşterek (Ortak) Velayet

Anne ve babanın çocuk ile ilgili velayet hakkı kapsamındaki yükümlülük, hak ve yetkileri birlikte tasarruf etmeleri olarak tanımlanabilir.

Türkiye’nin 14 Mart 1985 tarihinde imzaladığı “11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol”ün onaylanmasının 25 Mart 2016 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan 6684 sayılı kanunla uygun bulunmuş olup yürürlüğe giren bu uluslararası andlaşma ile boşanmalarda çocukların velayetinin ortak olması ülkemizde de uygulanabilir hale gelmesine yol açtı. Bahsi geçen protokole göre evliliğin boşanmayla sonlanması halinde ortak velayet asıl olup; velayetin eşlerden birine verilmesi istisna olacaktır. İşbu protokolün 5. maddesinde “Eşler evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar.” hükmü bulunmaktadır. Türk Medeni Kanuna hakim olan “boşanma halinde velayet eşlerden birine verilir” durumu ile protokolün söz konusu hükmü çatışmaktadır. Lakin Anayasamızın 90. maddesinin 5. fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” denmektedir ve bu durumda ortak velayet asıl, velayetin eşlerden birine verilmesi istisna hale gelmesi sonucuna varılmaktadır.

Müşterek Velayetin Şartları:

  1. Müşterek velayetin uygulanabilmesi için çocuğun yararı bulunmalıdır.

Türkiye’nin de tarafı olduğu BM Çocuk Hakları Sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.” ifadeleri ile de açıkça görüldüğü üzere temel olan “çocuğun üstün menfaati”dir. Doğal olarak müşterek velayete karar verilmeden önce ilk gözetilecek etken “çocuğun üstün menfaati” olacaktır.

  1. Anne ve babanın müşterek velayet hakkında anlaşmış olmaları gerekmektedir.

Çekişmeli boşanma davalarında taraflar birçok husus üzerinde anlaşamamakta olmaları nedeniyle müşterek velayetin hayat bulması pek de olası değildir. Ortak velayet daha çok anlaşmalı boşanmalarda uygulanabilmektedir.

  1. Tarafların müşterek velayeti istediklerini dava ve cevap dilekçelerinde açıkça belirtmiş olmaları gerekmektedir.

Taleple bağlılık ilkesi” uyarınca müşterek velayetin uygulanabilmesi için tarafların talebi esastır ve bu yüzden tarafların açıkça müşterek velayet taleplerini dilekçelerinde belirtmiş olmaları gerekmektedir.

Tabi yukarıda bahsedilmiş olan şartların gerçekleşmesi tek başına yeterli değildir ve hakim, takdir yetkisini kullanacaktır. Hakim, somut olay koşullarını değerlendirip çocuğun üstün menfaati çerçevesinde takdir yetkisini kullanıp uygun kararda kanaat kılmalıdır.

Yargıtay uzun yıllar ortak velayeti Türk kamu düzenine aykırı bulması nedeniyle uygulamaktan kaçınmış olup zamanla bu fikrinden dönmüştür. Ortak velayet hukukumuza daha yeni yeni giren bir kavram olmakla beraber Yargıtay’ın yeni içtihatları ile iyice oturmaya başlamıştır. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2016/15771 E. 2017/1737 K. Sayılı  aşağıdaki kararı ile hukukumuzda tam anlamıyla yerini almaya başlamıştır.


Yargıtay 2. Hukuk Dairesi         2016/15771 E.  ,  2017/1737 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : Velayet

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk…’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir.
Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayetdüzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m. 17/1).
Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.(MÖHUK m.5/1).
Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.
Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.
Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).
Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.
Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).
Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.
Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir”(TMK m.336).
Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.
Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).
İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.
Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).
Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlk telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin “menfî etkisi”nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir(Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).
Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir “bağlanma kaidesi” değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59)
“…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak
benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.
O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 20.02.2017 (Pzt.)

  1. Kişisel İlişki Tesisi

Velayetin taraflardan birine bırakılmasın ile diğer tarafın velayet hakkı sona erer. Anacak bu durum velayeti kendisine bırakılmayan eşin çocuk ile kişisel ilişki kurmasına engel değildir. TMK md. 323’te bu durum “Ana ve babadan her biri, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir.” denerek açıkça belirtilmiştir.

TMK Md. 182 / 2 gereği “Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur.

Kişisel ilişki düzenlenirken, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulacak olup, çocuğun gelişimi ve üstün çıkarları dikkate alınacak ve kişisel ilişki velayetin kullanılmasını engellemeyecek şekilde düzenlenecektir.

TMK md. 324:

Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür.

Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddî olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir.

  1. İştirak Nafakası

Çocukların bakımına katkıda bulunmak üzere, çocuklar kendisine bırakılmamış olan eşin ödeyeceği nafakaya uygulamada iştirak nafakası denmektedir.

TMK Md. 182 / 2-3 gereği “Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından yararları esas tutulur.

Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.

Hakim, çocuğun kendisine bırakılmayan eş ile çocuk arasındaki kişisel ilişkiyi ve çocuğun kendisine bırakılmayan eş çocuğa nasıl katkıda bulunacağını çocuğun menfaati uyarınca sürdürülmesi adına düzenlemede bulunacaktır çünkü unutulmamalıdır ki çocuğun taraflardan birine bırakılması diğer eşin velayet hakkını ortadan kaldırmayacaktır. Bu durumu da göz önünde bulundurarak çocuklar kendisine bırakılmamış olan eşin ödeyeceği nafakaya boşanma ya da ayrılık kararının kesinleşmesinden önce “tedbir nafakası” şeklinde ödenmesine karar verilir ve kararın kesinleşmesi ile “iştirak nafakası” adı altında ödenmesine karar verilir.

Hakim, istem halinde irat biçiminde ödenmesine karar verilen bu giderlerin gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir.

TMK md. 329 uyarınca iştirak nafakası talep edebilecekler:

  • Fiili olarak çocuğa bakan eş,
  • Çocuğa atanan kayyım,
  • Vasi,
  • Ayırt etme gücüne (temyiz kudretine) sahip çocuk

TMK md. 328 hükmünde belirtildiği üzere iştirak nafakası çocuk ergin olana kadar devam edecektir ancak çocuk ergin olduğunda eğitimi hala devam etmekteyse eğitim hayatı sonuna kadar iştirak nafakası ödenmeye devam edilir.

Çocuğun evlenmesi, nafaka borçlusunun ölmesi veya çocuğun ergin olmasından sonra eğitim hayatının sona ermesi durumunda iştirak nafakası ödemesi kesilecektir.

  • Kişisel Mal Eşya ve Ziynet Alacağı
  1. Kişisel Mallar

Eşya alacağı davasında kişisel mallar istenebileceği gibi ev eşyaları da istenebilir. İstenilen eşyaların varlığı davayı açan tarafından kanıtlanmalı, eşyaların davalıda kaldığı ve davacıya ait olduğu ispatlanmalı, miktar ve cins özellikleri belirlenmeli, eksik harç varsa yatırılmalıdır. Talep olunmayan eşyalar hakkında karar oluşturulmaz. Eşyalar aynen geri istenebileceği gibi maddi değerleri de istenebilir.

  1. Ziynet Alacağı

Aşağıdaki kararda da açıkça görüleceği üzere ziynet eşyaları Yargıtay içtihatları gereği kural olarak kadının kişisel eşyasıdır. Kadın evlilik birliği sona ererken bu ziynetler harcanmışsa iadesini isteyebilir. Bunun tek istisnası kadının bu eşyaları ‘iade edilmemek üzere’ erkeğe vermesidir. Bu durumda ‘iade edilmemek üzere’ verildiği erkek tarafından ispatlanmalıdır.  Kadın böyle bir hibe yapmadan ziynet eşyalarını erkeğe vermişse o eşyaların bozdurulup ne için harcandığının önemi olmaksızın erkeğin iade borcu vardır.  Ziynet alacakları aynen iade edilemiyorsa maddi değerinin iadesi de istenebilir.

Yargıtay 3. HD., E. 2016/20183 K. 2018/7339 T. 28.6.2018

Dairemizin yerleşik uygulamasına göre kural olarak, düğün sırasında takılan ziynet eşyaları, kim tarafından, kime takılırsa takılsın, aksine bir anlaşma bulunmadıkça kadına bağışlanmış sayılır ve artık kadının kişisel malı sayılır.”

Hal böyle olunca ziynet alacaklarının kadının kişisel mal sayılması nedeniyle boşanmada mal paylaşımı hesaplanmasına da dahil edilmeyecektir.

Ziynet eşyaları ıslah ile talep edilemeyeceğinden ziynet alacakları için ek dava açılması gerekecektir.

********** 

EVLİLİK BİRLİĞİ DEVAM EDERKEN EŞLERDEN BİRİYLE EVLİ OLDUĞUNU BİLEREK BİRLİKTE OLAN KİŞİYE KARŞI DİĞER EŞ MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİNDE BULUNABİLİR Mİ?

Eşler evlilik birliğini kurmakla birbirlerine karşı sadakat borcu altına girerler, bu sebeple evlilik birliği devam ederken eşlerden birinin bu yükümlülüğe aykırı olarak başka bir kişiyle fiziksel veya duygusal bir birliktelik yaşaması evlilik birliğini temelden sarsacak bir harekettir. Bu durumda aldatılan eşin evlilik birliği devam ederken aldatan eş ile evli olduğunu bilerek birlikte olan kişiye karşı manevi tazminat isteminde bulunup bulunamayacağına karşı Yargıtay’ın farklı kararları mevcuttur.

Yargıtay kimi kararlarında üçüncü kişinin karşısındaki kişiyle evli olduğunu bilerek birlikte yaşamasının yasalara ve örf ve adet kurallarına aykırı olup haksız fiil niteliğinde olduğu için aldatılan kişinin böyle bir tazminat talebinde bulunabileceğini söylerken, kimi kararlarında da sadakat yükümlülüğü eşler arasında söz konusu olduğu için haksız fiilin koşullarının oluşmadığını ve aldatılan eşin böyle bir tazminat talebinde bulunamayacağını söyler.

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 2017/5 E. 2017/7 K. Sayılı kararına göre; Sadakat yükümlülüğü eşler arasında evlilik birliğinin kurulmasıyla doğan bir yükümlülüktür ve sadakat hakkı nispi bir haktır, sadece aldatan eşe karşı ileri sürülebilir. Aldatılan eşin aldatılmayı istememe gibi mutlak bir hakkı olmadığı için üçüncü kişiye karşı ileri sürebileceği herhangi bir hak yoktur. Yani kısaca evlilik birliği içinde yer almayan üçüncü kişinin aldatılan eşe karşı herhangi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır.

Üçüncü kişinin sorumluluğunun  haksız fiil sorumluluğu çerçevesinde gelişebilmesi için TBK’nın 49. maddesinin 1. fıkrasına göre diğer koşulların yanı sıra zarara sebep olan fiilin hukuka aykırı olması aranmaktadır. Ancak baktığımızda üçüncü kişinin eyleminde ne özel olarak korunan herhangi bir koruma normu ne  de mutlak bir hak ihlal edilmiş, hukuka aykırılık unsuru oluşmamıştır. Bunun yanı sıra TBK’nın 49. maddesinin 2. fıkrası zarara sebep olan fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlâka aykırı bir fiille kasten başkasına zarar veren kişinin de haksız fiil sorumluluğunu kabul etmiştir. Ancak bunun için de  ahlaka aykırı fiilin kasten zarar verme amacıyla işlenmiş olması gerekir. Evli olduğunu bilerek o kişiyle birlikte olan kişinin evlilik birliğine gerektiği saygıyı göstermemiş olması TBK madde 49/2 kapsamında sorumluluğunun oluştuğu anlamına gelmez.

Bu sebeplerle evlilik birliği devam ederken eşlerden biri ile evli olduğunu bilerek birlikte olan üçüncü kişi manevi tazminat kapsamında herhangi özel bir tazminat hükmü yer almaması ve haksız fiil sorumluluğu kapsamında eyleminin genel koşulları taşımaması sebebiyle sorumlu tutulamaz. Aldatılan eşin evlilik birliği devam ederken evli olduğunu bilerek eşlerden biriyle birlikte olan üçüncü kişiye karşı herhangi bir tazminat isteminde bulunabilmesi mümkün değildir. 

********** 

BOŞANMA DAVALARINDA GÖREV VE YETKİ

Boşanma davalarında görevli mahkeme AİLE MAHKEMESİDİR. Aile mahkemesini bulunmaması durumunda ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ “Aile Mahkemesi” sıfatıyla görevli mahkeme olacaktır.

Yetkili mahkeme değerlendirmesi esas itibariyle medeni hukuka göre değil medeni usul hukukuna göre belirlenir lakin Türk Medeni Kanununun 168. maddesinde “Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir.” denmektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 5. maddesinin “Mahkemelerin yetkisi, diğer kanunlarda yer alan yetkiye ilişkin hükümler saklı kalmak üzere, bu Kanundaki hükümlere tabidir.”  şeklindeki genel düzenlemesi ile birlikte değerlendirildiğinde ilk olarak özel bir düzenleme olan TMK’nın 168. maddesi uygulanacaktır.

Boşanma davalarındaki yeki kuralları kamu düzeniyle ilgili değildir ve bu yüzden ilk itiraz yoluyla yetkisizlik itirazında bulunulmadığı sürece mahkeme kendiliğinden yetkisizlik kararı veremez.

Milletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 41. maddesi  “Türk vatandaşlarının kişi hâllerine ilişkin davaları, yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı takdirde Türkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemede, bulunmaması hâlinde ilgilinin sâkin olduğu yer, Türkiye’de sâkin değilse Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinde görülür.” denmektedir ve bu madde hükmü yerleşim yerleri Türkiye’de bulunmayan Türk vatandaşlarının boşanma davalarında da uygulanmaktadır.

**********

KAYNAKÇA:

  • “TMK’nın 197. Maddesi Kapsamında Eşlerin Ayrı Yaşama Hakkı Ve Hâkimin Alacağı Önlemler” başlıklı makale – Eylül Can KÖSE
  • Aile Konutuna Sağlanan Koruma Ve Aile Konutu Şerhinin Hukuki Niteliği başlıklı makale -Ar. Gör. Can Yalçın ARMUTCUOĞLU
  • “Boşanma Hukuku” – Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanı Ömer Uğur GENÇCAN
  • https://www.lexpera.com.tr/
  • “Aile Hukuku” Prof. Dr. Turgut AKINTÜRK-Yard. Doç. Dr. Derya ATEŞ

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

Call Now ButtonHemen ARA