Boşanma davalarında en büyük anlaşmazlıklardan birinin velayet konusu olduğu tartışmasızdır. Boşanma sonrası çocukların durumu hem çocukların yetiştirilmesi hem de çocuklarla kurulan ilişki bakımından çok önemlidir.
Boşanan eşlerin boşanma sonrası müşterek çocuğu başka bir şehre hatta başka bir ülkeye götürmeleri de ihtimal dahilindedir. Çocukların haksız olarak uluslararası sınırlar ötesine götürülmesi olaylarındaki artışı ve bu gibi hallerin ortaya çıkardığı sorunların uygun biçimde çözümlenmesinde karşılaşılan güçlükleri göz önüne alınarak Avrupa Konseyi Üyesi Devletler tarafında bir sözleşme imzalanmıştır. “Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin İadesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi” isimli bu sözleşmeye göre taraf her devlet bir merkezi makam kurmakla yükümlüdür. Sözleşme haksız götürmelerin önlenmesinin amaçlamaktadır. Sözleşmenin 1. Maddesinde ise haksız götürme sayılan haller düzenlenmiştir:
Madde 1:
d) Haksız götürme : Çocuğun bir Âkit Devlette verilip bu Devlette infazı mümkün olan velayete ilişkin bir kararın ihlal edilmesi suretiyle bir uluslararası sınırın ötesine götürülmesi; olarak algılanır. Diğer taraftan :
i) çocukla şahsi ilişki kurma hakkının kullanıldığı sürenin sonunda veya velayet hakkının kullanıldığı ülkeden başka bir ülkedeki geçici bir ikâmet süresinin sonunda çocuğun uluslararası sınırın ötesine geri dönmemesi;
ii) 12. maddenin kapsamı içinde müteakiben haksız olduğu tespit edilmiş bir götürme de, keza; haksız götürme sayılır.
Bu düzenleme ile boşanan eşlerin çocuk üzerindeki velayet ve kişisel ilişki kurma hakkının ihlal edilmesi önlenmek istenmiştir.
Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin İadesine İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 5. Maddesinde :
1. Talepte bulunulan Devletin merkezi makamı:
a) Çocuğun bulunduğu yerin tespiti,
b) Özellikle gerekli uygun önlemlerle çocuğun veya müracaatçının çıkarlarına zarar gelmemesinin sağlanması,
c) Kararın tanınması veya tenfızinin sağlanması,
d) Kararın tenfızinin kabul edilmesi halinde, çocuğun müracaat sahibine teslim edilmesinin sağlanması,
e) Talep eden makama, alınan önlemler ve elde edilen sonuçlar hakkında bilgi verilmesi için; uygun gördüğü tüm önlemleri, gerekirse ülkesinin yetkili makamlarına müracaat suretiyle en kısa sürede alır veya aldırır.
2. Talepte bulunulan Devletin merkezi makamı, çocuğun taraf başka bir Devletin ülkesinde bulunduğuna inanıyorsa, belgeleri sözkonusu Devletin merkezi makamına, doğrudan doğruya ve derhal intikal ettirir.
3. Taraf Devletler, müracaatçıdan geri gönderme masrafları dışında, kendisi adına, işbu maddenin birinci paragrafı uyannca bu Devlet merkezi makamınca, mahkeme masrafları ve icabında avukat masrafları dahil, alınan önlemler için, hiçbir ödeme talebinde bulunmamayı taahhüt ederler.
4. Tanıma veya tenfız reddedilir ve talepte bulunulan Devlet merkezi makamı, müracaatçının, bu Devlette dava açma talebini karşılamayı gerekli görürse, müracaatçının, kendi ülkesinde mukim veya kendi vatandaşı olan bir kişinin yararlanabileceği kadar müsait şartlarla davada temsil edilmesi için tüm çabayı harcar ve bunun için özellikle kendi yetkili makamlarına başvurabilir.
Başvuru usulü ise kanunun 13. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre:
Madde 13
1. Velayete ilişkin bir kararın, taraf başka bir Devlette tanınması veya yerine getirilmesine ilişkin talebe,
a) Talepte bulunulan Devlet merkezî makamına müracaatçının adına hareket etmek veya bu amaçla başka bir temsilci atama yetkisi veren bir belgenin, veya;
b) Kararın gerçekliğini kanıtlayan şartlan bir araya getiren bir belgenin;
c) Davalı veya kanunî temsilcisi olmadan verilen bir karar söz konusu ise, dava dilekçesi veya benzeri bir belgenin, davalıya kanunî biçimde bildirilmiş veya tebliğ edilmiş olduğunu ortaya koyan bir belgenin;
d) Bunu ortaya koyan herhangi bir belgenin uygulanabilir olması halinde, talepte bulunan Devletin kanunları uyarınca karar yerine getirilebilir olur;
e) Mümkün olduğu takdirde, çocuğun talepte bulunulan Devlette nerede bulunduğunu veya bulunabileceğini belirten bir beyan;
f) Çocuğun velayetinin ne şekilde yeniden tesis edilebileceğine ilişkin tekliflerin;
2. Yukarıda sözü edilen belgelere mümkünse, 6 ncı maddede sözü edilen kurallara uygun bir tercümenin eklenmesi gereklidir.
Ayrıca 1980 yılında Laheyde Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi imzalanmış, bu sözleşme ile de çocuğun uluslararası alanda, kanuna aykırı bir yer değiştirmenin zararlı etkilerinden korunması ve çocuğun mutat ikametgahı Devletine derhal dönüşünü teminat altına almak için usüller tespit edilerek ziyaret hakkının da korunmasını amaçlanmıştır. Türkiye de 2000 yılında bu sözleşmeyi imzalayarak taraf olmuştur.
Sözleşmeye göre sözleşmenin amacı:
a) Taraf Devletlere gayrikanuni yollardan götürülen veya alıkonan çocukların derhal geri dönmelerini sağlamak;
b) Taraf bir Devletteki koruma ve ziyaret haklarına, diğer Taraf Devletlerde etkili biçimde riayet ettirmek dir.
“Koruma Hakkı” çocuğun şahsının bakımı hakkını ve özellikle ikamet yerinin tespitini,
“Ziyaret Hakkı” ise çocuğun, sınırlı bir süre için, mutat ikametgâhından başka bir yere götürülmesi hakkını ifade etmketedir.
Sözleşmeye göre her taraf devlet sözleşmenin kendisine yüklediği mükellefiyetleri yerine getirmekle görevli bir merkezî makam tayin eder.
Merkezi makamların görevleri ise:
a) Kanuna aykırı biçimde yeri değiştirilen veya alıkonan bir çocuğun bulunması;
b) Çocuk için yeni tehlikelerin veya ilgili tarafların uğrayabilecekleri zararların önlemesini, geçici önlemler alarak veya aldırarak sağlamak;
c) Çocuğun isteyerek iadesini veya dostane bir çözümü kolaylaştırmak;
d) Faydalı görülür ise, çocuğun sosyal durumuna ilişkin bilgilerin teatisi;
e) Devletlerinin, Sözleşmenin uygulanmasına ait hakları konusunda genel bilgiler temini;
f) Çocuğun geri dönmesi ve gerektiğinde, ziyaret hakkının tesisi ile fiilen kullanılması yolunda, adlî ve idarî dava açılması veya bunun teşviki;
g) Gerekirse, bir avukatın katılması dahil, adlî ve hukukî yardım sağlamak veya bunu kolaylaştırmak;
h) İdarî alanda, gerekli ve uygun ise, çocuğun tehlikesizce dönüşünü sağlamak,
i) Sözleşmenin işleyişi konusunda karşılıklı olarak birbirlerini bilgilendirmek ve uygulanmasında muhtemelen karşılaşılacak engellerin olanaklar ölçüsünde kaldırılması; şeklinde sıralanabilir.
Yine de belirtmek gerekir ki, velayet konusu her durumda olduğu gibi bu durumda da en çok gözetilmesi gereken husus çocuğun yüksek yararıdır. Çocuğun yüksek yararı ölçüsünde iadeye karar verilebilecektir.
Velayet sahibi ebeveynin, müşterek çocuk ile birlikte yerleşim yerini değiştirmesi ve yurtdışında yaşamaya başlaması durumunda ise 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 183. Madde hükmü gereği velayetin yeniden düzenlenmesi talep edilebileceği gibi hakim, re'sen de gerekli önlemleri almak durumundadır. Madde metninde de belirtildiği üzere:
“Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması halinde hakim, re'sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.”
Kanun koyucu başka bir yere gitmeyi, yurtdışı dahil olmak üzere durumun değişmesi saymış ve çocuğun yararı için gerekli önlemlerin alınabileceğini düzenlemiştir.
